Monthly Archives: décembre 2019

Actifs numériques : quand les sources réglementaires s’étoffent et se précisent

En cette toute fin d’année 2019, l’AMF publie deux textes réglementaires importants relatifs aux actifs numériques.

Ces textes étoffent les sources réglementaires disponibles et précisent :

  • Les processus d’enregistrement et d’agrément par l’AMF des prestataires de services sur actifs numériques – DOC 2019-23
  • Les exigences réglementaires pour ces prestataires en matière de cybersécurité – DOC 2019-24

DOC 2019 – 23 : le dossier d’enregistrement et d’agrément et les exigences en fonds propres

Cette instruction sera (peut-être) pour les prestataires de services sur actifs numériques l’équivalent de DOC 2019-12 pour les sociétés de gestion de portefeuille : plus qu’un guide pour la rédaction du programme d’activité en vue de leur agrément : le document clé pour la constitution et la bonne organisation de leur activité.

Nous trouvons dans cette instruction les paragraphes classiques :

  • L’identification des porteurs du projet, des dirigeants de l’entité, des actionnaires …
  • La nature des services d’investissement couverts par la demande
  • La description des dispositifs LCB/FT – EF et le processus de connaissance client
  • Le détail des éléments relatifs à la sécurité informatique (qui sera complété par DOC 2019-24, cf. ci-dessous)
  • Le dispositif relatif aux conflits d’intérêts, l’organisation humaine et technique, les traitements opérationnels etc.

L’exigence en fonds propres réglementaires (FPR) fait l’objet d’un long développement. Rappelons que les FPR minima sont calculés selon les services d’investissement exercés, et selon diverses modalités :

  • Sur la base habituelle des frais généraux (FG) : 25 % des FG annuels après retraitements (notons le retraitement des dépenses de R&D)
  • Sur la base d’un capital minimal de 50 K EUR ou de 150 K EUR, selon les services fournis
  • Compte tenu des actifs numériques détenus pour compte propre
  • Sur la base d’indicateurs d’activité, par exemple :
    • Le montant des actifs numériques conservés pour le compte des clients, dans le cas du service de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques
    • Le montant des transactions exécutées, dans le cas du service d’achat, vente, échange d’actifs numériques
    • Le montant des actifs numériques sous gestion, dans le cas de la gestion de portefeuille d’actifs numériques
    • Le montant des opérations de prise ferme pour le service de prise ferme d’actifs numériques
    • Le montant des actifs numériques non placés, pour le service de placement garanti d’actifs numériques.

Notons aussi une première tentative (à notre sens) de prise en compte réglementaire du critère de liquidité des actifs numériques.

Pour plus d’information :

DOC 2019-23 : Régime applicable aux prestataires de services sur actifs numériques – 19 12 19

DOC 2019 – 24 : le référentiel d’exigences en matière de cybersécurité

Cette instruction est à caractère beaucoup plus technique que la précédente, puisqu’elle donne le cadre réglementaire et technique des exigences en matière de sécurité des systèmes d’information (‘‘cybersécurité’’) des prestataires sur actifs numériques.

Sont détaillées, les exigences :

  • Applicables à tous les services sur actifs numériques : le dispositif LCB/FT, le ‘‘programme continu’’ de cybersécurité et les mesures opérationnelles à mettre en œuvre, les conditions de réalisation des audits qui peuvent être demandés par l’AMF etc.
  • Applicables au service de conservation des actifs numériques, dont on comprend qu’elles constituent un chapitre entier du document
  • Applicables à tel ou tel autre service sur actifs numériques, selon les cas.

Notons que cette instruction rappelle les services sur actifs numériques prévus par la réglementation, soit, pour rappel :

  • 1 – La conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques
  • 2 – L’achat ou la vente d’actifs numériques (en monnaie ayant cours légal)
  • 3 – L’échange d’actifs numériques (contre d’autres actifs numériques)
  • 4 – L’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques
  • 5a – la RTO ; 5b – la gestion de portefeuille ; 5c – le conseil ; 5d – la prise ferme, 5e – le placement garanti et 5f –- le placement non garanti … d’actifs numériques

DOC 2019 – 24 : Prestataires de services sur actifs numériques – Référentiel d’exigences en matière de cybersécurité (version 1.0) – 19 12 19

Rappelons enfin qu’une autre Instruction clé de l’AMF en matière d’actifs numériques (DOC 2019-06) concerne le processus d’obtention d’un visa de l’AMF sur une offre au public de jetons (ou ICI – Initial Coin Offering), publiée en juin 2019.

Enfin, le premier visa AMF sur une ICO a été délivré le 17 décembre 2019.

Ill. : Jetons logiques. Coll. part.

MAJ par l’AMF du FAQ des CIF…le texte de référence

L’AMF vient de mettre à jour LE document de référence pour tout CIF : le FAQ des CIF (Position – Recommandation DOC-2006-23)

Les nouveautés concernent:

1.8 Quelles sont les règles auxquelles sont tenus les CIF lorsqu’ils exercent des « autres activités de conseil en gestion de patrimoine » ?

Les CIF peuvent exercer « d’autres activités de conseil en gestion de patrimoine ». C’est par exemple le cas lorsqu’ils interviennent sur des parts sociales (sauf SCPI, SEF et sociétés de libre partenariat, GFI groupement foncier d’investissement).

Les CIF sont alors tenus d’appliquer des règles de bonne conduite définies à l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier et déclinées au sein du règlement général de l’AMF, notamment :

  • proposer à ces clients une offre de service adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs
  • communiquer en temps utile aux clients des informations appropriées en ce qui concerne le CIF et ses services, la nature juridique et l’étendue des éventuelles relations entretenues avec les établissements promoteurs de produits
  • les informations utiles à la prise de décision par ces clients ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération,
  • veiller au caractère clair, exact et non trompeur de toutes les informations qu’ils adressent à leurs clients  (ndlr: source de nombreuses sanctions récentes)
  • maintenir et appliquer des dispositions organisationnelles et administratives efficaces, en vue de prendre toutes les mesures raisonnables destinées à empêcher les conflits d’intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients.

ndlr….bref, cela reprend une grande partie des obligations CIF.

7. Articulation du régime des biens divers et du régime des CIF

ndlr : Il faut bien distinguer biens divers et produits atypiques. Les biens divers se référent à une liste précise, tenue par l’AMF (voir en bas de la page de la base GECO / voici la liste à ce jour). Elle  recensent des opérations dont la communication à caractère promotionnel (documentation commerciale) a été relue et validée par l’AMF.

Les CIF peuvent conseiller des opérations en biens divers.

(…) Un CIF qui conseille une opération en biens divers a l’obligation de vérifier que l’offre est enregistrée auprès de l’AMF (cf base GECO). L’existence d’un bien divers sur cette liste ne saurait exonérer le CIF de vérifier, notamment auprès de l’initiateur de l’offre, qu’au moment du conseil, l’offre conseillée peut toujours être commercialisée.

(…) Les CIF qui conseillent une offre portant sur des biens divers doivent donc tenir compte du profil-type d’investisseurs adapté au risque afférent au placement en biens divers déterminé par l’initiateur de l’offre.

(…) le CIF conseillant une offre en biens divers peut seulement utiliser les communications à caractère promotionnel qui ont été transmises à l’AMF et qui tiennent compte, le cas échéant, des limites ou précisions de l’AMF

2. Les autres activités pouvant être développées par un CIF

(…) S’agissant du cumul d’activités permettant de commercialiser des instruments financiers ou des services d’investissement, il est, en toute hypothèse, essentiel de s’assurer de la lisibilité pour le client des prestations qui lui sont fournies et des différents régimes de responsabilité afférents. L’investisseur doit pouvoir déterminer sans ambigüité les règles qui sont applicables à sa situation et les prérogatives dont il bénéficie.

(…) A l’occasion d’une même prestation, un CIF ne peut donc pas intervenir à la fois sous le régime du démarchage bancaire ou financier pour le compte d’un producteur et sous le régime du conseil en investissements financiers.

4.7. Quelles sont les dispositions applicables au CIF en matière de vérification de l’adéquation du conseil fourni ?

Conformément aux articles L. 541-8-1 du CMF et 325-7 et 325-8 du RGAMF, le CIF doit évaluer l’adéquation du service de conseil qu’il fournit à son client afin de recommander des opérations, instruments financiers et services d’investissement adaptés à la situation de son client.

L’AMF applique les orientations de l’ESMA

L’ESMA a publié des orientations (35-43-1163) sur les exigences en matière d’adéquation au titre de la directive MIF II qui viennent préciser les dispositions applicables aux prestataires de services d’investissement (PSI).

Ces orientations ont pour objectif de clarifier l’application de certaines démarches à effectuer pour vérifier les exigences d’adéquation dans le cadre de la fourniture des services de conseil en investissement et de gestion de portefeuille pour le compte de tiers. Voici quelques notions extraites du texte :

  • expliquer au client pourquoi ces questions lui sont posées
  • proscrire les questions d’autoévaluation (sur le risque, sur le produit adéquat…)
  • clarté du questionnaire
  • récupérer les préférences en matière environnementale, sociale et de gouvernance.
  • envisager le recours à des exemples indicatifs et compréhensibles pour illustrer les niveaux de perte/rendement susceptibles de se matérialiser en fonction du degré de risque
  • L’étendue des informations «nécessaires» peut varier et doit prendre en considération les spécificités des services de conseil en investissement, le type et les caractéristiques des produits d’investissement à envisager ainsi que les caractéristiques des clients, notamment en cas de produit risqué ou illiquide, de personne vulnérable,..
  • s’assurer que les informations recueillies sur leurs clients sont fiables et cohérentes, sans se fier indûment aux déclarations des clients
  • définir les modalités de mise à jour des informations
  • préciser les cas particuliers lorsqu’un client est une personne morale ou un groupe de minimum deux personnes physiques, ou lorsqu’une ou plusieurs personnes physiques sont représentées par une autre personne physique
  • comprendre et évaluer le niveau de «complexité» des produits et de le comparer aux informations relatives à un client (notamment en ce qui concerne ses connaissances et son expérience)
  • évaluer l’adéquation sur la base de l’ensemble des informations disponibles sur le client (y compris le portefeuille d’investissement actuel du client et l’allocation des actifs au sein de ce portefeuille) au regard de l’ensemble des caractéristiques essentielles des investissements envisagés dans le cadre de l’évaluation de l’adéquation (y compris tous les risques pertinents et tout coût direct ou indirect à la charge du client)
  • procéder à une analyse des coûts et des avantages d’un arbitrage de sorte à être raisonnablement en mesure de montrer que les avantages escomptés de l’arbitrage sont supérieurs aux coûts
  • s’assurer que le personnel associé aux aspects substantiels de la procédure d’adéquation dispose d’un niveau approprié de compétences, connaissances et d’expertise

ndlr : bref, que du très logique et en ligne avec l’esprit de la loi…néanmoins, la précision et la clarté du texte sur la démarche de la connaissance client et de l’adéquation devraient vous inciter à le lire, même rapidement..pour remettre les idées en place

L’AMF applique les orientations de l’ESMA aux PSI (position DOC-2019-03). L’AMF applique également ces orientations aux CIF, dans la limite des spécificités propres au régime des CIF. Il est ainsi, en particulier, rappelé que :
– les CIF ne peuvent pas fournir le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; et
en amont de la vérification de l’adéquation dans le cadre d’une prestation de conseil en investissement, les CIF ne catégorisent pas leurs clients en qualité de clients professionnels ou non professionnels. Ils ne peuvent ainsi pas présumer de leurs connaissances et leur expérience ou encore que leurs clients sont en mesure de supporter tout risque lié à l’investissement compte tenu de leurs objectifs.

4.6. Le CIF est-il soumis au régime de la gouvernance des instruments financiers ?

Oui. Le CIF est soumis aux règles applicables aux distributeurs consistant notamment à déterminer le marché cible positif et négatif ainsi que la stratégie de distribution de chaque instrument financier qu’il recommande.

L’ESMA a publié des orientations sur les exigences en matière de gouvernance des produits au titre de la directive MiFID II (lire ici). Ces orientations détaillent les obligations des producteurs et des distributeurs, en particulier, sur les catégories à prendre en compte pour la définition du marché cible et l’articulation avec la stratégie de distribution. Ces orientations autorisent toutefois le distributeur à vendre des produits en dehors de leur marché cible, notamment à des fins de diversification, si la recommandation desdits produits satisfait aux exigences d’adéquation évaluées au niveau du portefeuille du client.

L’AMF applique les orientations de l’ESMA pour les PSI (position AMF DOC-2018-04). L’AMF applique également ces orientations pour les CIF en leur qualité de distributeur

 

Photo : Camila Oliveira Fairclough – Many Questions 2018 – Centre Pompidou 2019 – Acrylique sur toile – photo:v.boisseau

Conférence annuelle ACPR – 2019

Ce mercredi 4 décembre 2019 se tenait la conférence annuelle ACPR.

Retrouvez les videos des interventions sur le site.

Plusieurs thèmes ont été abordés qui donnent la tonalité de l’ACPR en 2020  :

1er thème : Baisse des taux / assureur

  • Diminution du rendement des actifs => baisse OBLIGATOIRE des taux servis aux clients sur fonds euro…il n’y a pas pour l’ACPR d’alternative si on veut avoir un secteur solide.
  • Compte tenu des contraintes entre équilibres économiques / Garanties / Risques / attentes des clients, les assureurs doivent diversifier l’offre produits et aller au-delà de la simple alternative EURO/UC; il leur appartient d’être créatif pour proposer des produits avec des risques / rendement / garantie satisfaisant pour tous
  • Mais tout le monde est confiant sur la solidité des assureurs.

2eme thème : devoir de conseil

  • L’ACPR a réitéré son credo : la protection du consommateur
  • Dans l’environnement financier perturbé qu’on connait, la protection du consommateur passe par le respect strict des contrats et du cadre réglementaire
    1. Bien entendu, le produit doit être adapté (condition nécessaire mais pas suffisante)
    2. L’information du client doit être simple et compréhensible :
      • sur les avantages et risques du produit
      • sur les frais
    3. Le client doit comprendre ce qu’on lui demande et pourquoi on lui demande des informations
    4. Le formalisme ne doit pas aller à l’encontre de la simplicité et de la clarté du discours
    5. Les réseaux de distributions doivent être formés

Notre commentaire : Rien de bien particulier qu’on ne sait déjà depuis DDA. Mais la réaffirmation de l’ACPR traduit selon nous une sensibilité qui va certainement se retrouver d’ici 1 an dans le contrôle de la mise en oeuvre de DDA par tous les intermédiaires.

3eme thème : les personnes vulnérables

  • Grande sensibilité de l’ACPR (et de l’AMF) sur ce sujet (cf consultation en cours)
  • Les difficultés vis à vis de ces personnes sont nombreuses :
    1. Qu’est-ce qu’une personne vulnérable ?
      1. personne qui a des défaillances cognitives plus ou moins prononcées ? Des problèmes de santé ? Qui est en exclusion sociale ou numérique ?
    2. Comment identifier une personne vulnérable ?
      • l’âge ne fait pas tout
      • les conseillers n’ont pas tous des grilles d’identification (des troubles cognitifs par ex) qui devraient les amener à changer leur comportement et leur approche.
        1. indices : actes anormaux et répétitifs, incompréhension de concepts simples, difficultés à faire des choses simples (lire…)
        2. Comportement adapté du conseiller: bienveillance, écoute plus forte, choix des mots (simples, moins techniques), l’environnement du rendez-vous (éclairage, siège…), taille des caractères des documents, reformulation, approche plus papier que digitale…
        3. Anticipation de l’évolution avec les proches
    3. Risques à traiter avec une personne vulnérable :
      • requalification juridique
      • …mais si on refuse de traiter, il y a un risque d’exclusion et de discrimination
    4. Pistes de réflexion :
      • Le mandat de fatigue (Belgique). la personne est capable mais elle est assistée  et donc protégée; bascule en mandat de protection future si nécessaire
      • Former les conseillers (identification des symptômes, approche spécifique, produits spécifiques)
      • Rédiger une charte éthique
      • Démarches socialement responsable de type DEMENTIA FRIENDS https://www.dementiafriends.org.uk/WEBArticle?page=what-is-dementia autour des personnes plus ou moins gravement touchées au cerveau (Alzheimer…)
    5. Autres sujets connexes:
      • Les risques liés aux procurations
      • Difficulté d’utilisation des banques en ligne et les opérations digitales (exclusion numérique)
      • La transparence de l’utilisation des comptes par les mandataires

Notre commentaire : Face au vieillissement de la population, les personnes vulnérables sont sans nulle doute un sujet qui va devoir être rapidement intégré dans l’approche du conseiller patrimonial au risque d’avoir une approche non conforme à l’esprit des textes. Ce que ne manquerons pas de soulever l’AMF et l’ACPR d’ici 1 à 2 ans, une fois que l’ensemble des consultations auront été traduites dans la réglementation ou en recommandations.

4eme grand thème : les arnaques

  • Liste noire de l’ACPR et de l’AMF avec près de 1000 sites et sociétés
  • Estimation du préjudice déclarés depuis juillet 2017 : 1 milliard d’euros.
  • Impact de ces arnaques est non seulement sur les biens (argent..) mais également psychologique (estime de soi, image vis à vis de la famille et des amis…)
  • Montée en puissance des infractions « à bas bruit » (très difficile à identifier pour les régulateurs)
    1. le « bas bruit » signifie des arnaques d’un montant unitaire faible (90 EUR par exemple) pour un montant total de plusieurs millions
    2. reposant fréquemment sur un appât à 1 EUR (téléphone gratuit, etc…) puis sur des abonnements ou des pressions un peu plus élevées.
    3. avec en prime des sommes significatives versées ultérieurement à des faux avocats ou enquêteurs qui disent pouvoir rapatrier les sommes

Notre commentaire : Le conseiller est une personne avertie, qui doit pousser ses clients à l’informer en amont de toute proposition « miracle » ou sortant de l’ordinaire.

5eme thème : médiation de l’assurance

  • cf rapport du médiateur
  • 15000 saisines en 2018
  • Plusieurs sujets :
    1. rédaction des clauses bénéficiaires qui doivent évoluer au même titre que le client (une personne de 60 ans a une espérance de vie de près de 40 ans). Cela doit se refléter dans ces clauses. Cela justifie aussi le paiement des rétrocessions de commissions.
    2. devoir de conseil face à un environnement financier très particulier et très mal compris/connu des clients (ex impact des taux bas, quel niveau de risque / rendement est normal aujourd’hui)
    3. contrat obsèques mal compris
    4. mauvaise conservation des données par les assureurs sur 20 30 ans (suite à fusion par exemple)

Notre commentaire : Le conseiller doit former ses clients sur l’environnement financier particulier; il doit aussi accompagner le client sur les services connexes non financiers (ex clauses bénéficiaires)  pour justifier encore plus ses rémunérations

6eme thème : mutation digitale

  • l’ADN de l’ACPR est de garantir la confiance et de soutenir l’innovation
  • Face à la montée de nouvelles technologies financières et de paiement (bitcoins, blockchain, stablecoins, LIBRA,…), l’ACPR (et les homologues européens) souhaitent favoriser l’innovation et soutenir les projets technologiques, notamment autour de la monnaie numérique
  • La réglementation ne doit pas être un frein et doit pouvoir s’ajuster pour permettre à ces projets d’éclore… s’ils apportent un plus et s’ils respectent les principes fondamentaux.

7eme thème : entrée en relation à distance

  • Sujet avant tout LCBFT
  • Transformation de l’approche des régulateurs:
    • Avant : zone de risque forte
    • maintenant : ce n’est plus risqué en soi à condition qu’il y ait vérifications d’identité à distance par des moyens fiables et indépendants : utilisation d’outils d’identification à base de videos avec plus ou moins d’IA, outils de recherche dans les bases Gel des Avoirs etc…
    • voir le réglement eIDAS
  • risques potentiels :
    • écart entre CNI papier et le visuel
    • support papier falsifié
    • ouverture multiple avec le même support papier

Notre commentaire : une bonne chose pour les conseillers de pouvoir faire des actes à distance. Néanmoins, la prudence reste de mise tant qu’ils ne sont pas dotés d’outils technologiques.

Autres sujets abordés :

  • Il y a beaucoup de fonds « green ». Risque de greenwashing ?
  • épargne salariale : devoir de conseil à préciser

Sanctions AMF : quand la Commission des sanctions prend sa plus belle plume …

… et nous instruit sur tout ce qu’il ne faut pas faire.

L’AMF a publié récemment une décision de la Commission des sanctions qui apparaît comme une dense et instructive synthèse de ce qu’il ne faut pas faire au sein d’une société de gestion.

Le texte est détaillé, précis, argumenté. Aussi nous n’allons en tirer ici que les enseignements les plus critiques, à notre sens, mais aussi suffisamment génériques pour pouvoir servir à tous, au-delà des spécificités du cas en question (le capital investissement, en particulier du domaine de l’investissement immobilier).

L’AMF passe en revue, et nous aborderons nous aussi :

Dans le présent blog :

  • La confusion des moyens entre sociétés d’un même groupe, incluant une société de gestion de portefeuille
  • Le non-respect du programme d’activité et des conditions de l’agrément
  • L’absence de procédure opérationnelle en matière d’investissement et de désinvestissement

Dans les blogs suivants :

  • Les dysfonctionnements du dispositif de gestion des conflits d’intérêts
  • Le dépassement des limites de frais de gestion définies dans les prospectus des fonds
  • Des manquements aux obligations en matière de commercialisation des produits

Enfin :

  • Un manque de diligence et de loyauté à l’égard de la mission de contrôle

Confusion de moyens : chacun à sa place

Le sujet de la confusion de moyens est ici complexe. Il l’est souvent dans les structures entrepreneuriales, et (ou) lorsque l’entité s’est développée sur plusieurs activités ou métiers, souvent à l’initiative d’une ou d’un petit groupe de personnes, engagées  »sur tous les fronts ».

L’AMF est claire sur ce point, et attire l’attention de tous sur certains principes forts.

‘‘L’indépendance des sociétés de gestion ne se limite pas à leurs décisions de gestion mais doit également se matérialiser dans leur structure et leur organisation […].

Nous ajoutons : ‘‘et dans son identité’’.

En résumé :

  • Des organes de décision (comités de direction, d’investissements, exécutifs), de contrôle et de surveillance distincts … aux rôles, responsabilités, périmètres, modalités de fonctionnement … clairs, précis, documentés ;
  • Des organigrammes fonctionnels, fiches de fonction, contrats de mise à disposition ou de partage de moyens … formalisés, à jour ;
  • Des processus de prise de décision, de contrôle, de surveillance opérationnels … c’est-à-dire mis en œuvre de manière effective conformément à ce qui est écrit.

Respect du Programme d’activité et des conditions de l’agrément

Le sujet de la mise à jour régulière du Programme d’activité est également complexe, au vu du fonctionnement au quotidien d’une société de gestion.

L’organisation, les moyens, les processus, les outils … d’une société de gestion changent en permanence. Sans parler du périmètre de ses activités, des produits gérés ou lancés, des modalités de son développement ou du dispositif de contrôle.

Au-delà des fiches de modifications bien connues (actionnariat, gérants financiers, RCCI etc.), quand doit-on formellement mettre à jour un programme d’activité ?

Notre recommandation est ici empirique et procède de la question suivante :

Si le programme d’activité était à réécrire aujourd’hui, serait-il substantiellement différent ?

Si oui, mieux vaut mettre à jour le chapitre en question, et en informer l’AMF.

Celle-ci donne d’ailleurs des pistes :

  • Modification de la gouvernance
  • Composition d’un comité d’investissement : un comité d’investissement est un élément structurant de l’organisation d’une société de gestion, et donc du Programme d’activité
  • Plus anecdotique, à notre avis : modification technique apportée à la disposition des locaux.

Des procédures opérationnelles

Un classique des sanctions AMF : une procédure (ce qui est écrit) n’est pas opérationnelle si elle ne correspond pas à la réalité (ce qui est fait).

Nous traduisons par :

  • Ecrire ce que l’on va faire
  • Faire ce que l’on a écrit

Et, en matière de contrôle :

  • Ecrire ce que l’on a fait

A suivre.

Pour en savoir plus :

21/11/2019 : Sanction SAN 2019-15