Instruments financiers complexes pour clients non professionnels : l’AMF et l’ACPR illustrent leur doctrine

L’AMF et l’ACPR publient une mise à jour de leur position sur la commercialisation des instruments financiers complexes auprès de clients non professionnels (au travers de l’assurance-vie pour l’ACPR), et sur la rédaction des documents commerciaux ou rapports écrits de conseil.

Pourquoi cette actualisation ?

Pendant longtemps on a vu des des formules de calcul de l’instrument financier complexe reposant sur des indices sous-jacents simples. Petit à petit, on voit apparaître des indices déterminés à partir de formules compliquées.

Cette complexité sur les formules de calcul et maintenant sur les indices sous-jacents génère un risque de mauvaise appréhension des risques par le client non professionnel tel qu’il sera particulièrement difficile pour le distributeur de respecter les obligations légales et réglementaires en matière de commercialisation.

  • En effet, les dernières années ont vu des sanctions de distributeurs reposant sur des exigences de contenu et d’informations préalables au client « clairs, exacts et non trompeurs ». Un produit complexe peut donc être facilement mal présenté à un client, voire mal compris par le distributeur.

En quoi consiste la mise à jour ?

Dans la position 2010 de l’AMF, il s’agit d’ajout d’exemples de critères, permettant de capter la complexité de l’indice sur lequel la performance et/ou le remboursement de l’instrument financier sont indexés.

Exemples d'indices sous-jacents complexes

  • indice non systématique dont les composants sont modifiés selon une fréquence supérieure à une fois par an, associé à au moins un élément de complexité (dans le nouvel exemple, la sélection des 30 actions présentant la volatilité la plus faible),
  • indice présentant une multiplicité de filtres de natures différentes (un filtre liquidité, un filtre dividendes et un filtre de réactivité au marché dans l’exemple) et/ou difficilement observables pour un investisseur non professionnel.

Dans les guides pour la rédaction des documents commerciaux (DOC-2011-24 et DOC-2013-13 de l’AMF), il s’agit d’ajout d’un avertissement dans les documents commerciaux dans certaines situations particulières.

Autres mises à jour AMF

  • Sur le nombre de mécanismes compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte

L’AMF précise aux professionnels la manière dont elle procédera au décompte des mécanismes de complexité situés au niveau de l’indice sous-jacent utilisé et venant s’ajouter aux mécanismes décomptés au niveau de la formule de calcul propre à l’instrument financier. L’AMF a opté pour un décompte forfaitaire dans un souci de simplification et d’efficacité.

  • Sur le caractère discrétionnaire de l’indice, lorsque l’entité n’est pas agréée pour la gestion collective ou individuelle

Lorsque l’indice sous-jacent comporte une part de discrétion et que l’entité susceptible d’exercer cette discrétion n’est pas régulée, l’AMF requiert que figure un avertissement permettant d’en informer l’investisseur dans les documents commerciaux.

Rappel sur la position originelle 2010 de l'AMF

La position AMF DOC-2010-05 visait à limiter, sur la base de critères prédéfinis, la complexité des instruments financiers présentant un risque de perte en capital supérieur à 10%.

Ainsi, lorsqu’un titre financier ne respecte pas au moins l’un des critères énoncés dans cette position, l’AMF estime qu’il présente des risques de mauvaise commercialisation auprès du grand public et la documentation à caractère promotionnel doit alors comporter de manière parfaitement visible un avertissement dissuasif informant l’investisseur que « l’AMF considère que ce produit est trop complexe pour être commercialisé auprès des  investisseurs non professionnels et n’a dès lors pas examiné les documents commerciaux ».

Communiqué de presse 2010 : texte

Les instruments financiers concernés :

  • OPCVM de droit français « à formule » (visés à l’article R. 214-28 du code monétaire et financier) ;
  • OPCVM structurés de droit étranger équivalents ;
  • titres de créance complexes et titres financiers équivalents émis sur le fondement de droits étrangers, à l’exclusion des warrants simples, ces derniers étant définis comme des produits structurés sous forme de bons d’option cotés (en continu) sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation, donnant le droit (et non l’obligation) d’acheter ou de vendre un actif choisi, à un prix fixé dès l’émission et pendant une période déterminée.

Dispositions législatives et réglementaires à respecter

  1. les valeurs mobilières et les actifs servant de compte doivent offrir « une protection suffisante de l’épargne investie »
  2. les informations sur les contrats d’assurance-vie et les contrats de capitalisation doivent présenter «un contenu clair, exact et non trompeur»
  3. Devoir de conseil : évaluation et mise en garde du client

Les 4 critères de l’ACPR

L’APCR a défini quatre critères permettant d’évaluer si les unités de compte proposées au sein de contrats d’assurance-vie présentent un risque de mauvaise appréhension des risques par le souscripteur/adhérent et d’inintelligibilité du contrat :

  1. mauvaise présentation des risques et du profil de gain/perte de l’instrument financier
  2. caractère inhabituel pour le souscripteur/adhérent de l’instrument financier en raison du
    ou des sous-jacents utilisés
  3. profil de gain/perte assujetti à la réalisation concomitante de plusieurs conditions sur au
    moins deux classes d’actifs
  4. nombre de mécanismes compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte

Les recommandations de l’ACPR

Il est possible de distinguer 4 catégories d’instruments.

  • les instruments financiers dont la performance est sensible à des scénarios extrêmes
  • les instruments financiers utilisant des sous-jacents difficilement appréhendables ou non observables de façon individuelle sur les marchés
  • les instruments financiers ayant un rendement lié à la réalisation concomitante d’au moins deux conditions sur différentes classes d’actifs
  • les instruments financiers ayant plus de trois mécanismes différents compris dans la
    formule de calcul du gain ou de la perte à l’échéance

Pour chacun de ces instruments, l’ACPR recommande une information particulière dans les documents commerciaux ou dans le rapport écrit de conseil, de manière à ce que le client comprenne les différents scenarios, les risques encourus, les garanties offertes, les pertes potentielles …

Conclusion

  • Nous recommandons une extrême diligence sur la mise en oeuvre de ces recommandations, car l’intermédiaire devra prouver le respect de ces normes. Pas toujours facile de prouver qu’un client a bien tout compris !
  • De même, les distributeurs se doivent d’être extrêmement sélectifs dans le choix des produits qu’ils souhaitent commercialiser. Au-delà de la rémunération parfois attractive, il y a dorénavant une exigence absolue de compréhension des produits et de qualité d’information. Cette exigence va d’ailleurs être un des piliers de MIF2 et de la DDA (adéquation Produit / Marché cible / Client Final).

Les textes

Position AMF  DOC-2010-05 sur la commercialisation des instruments financiers complexes MAJ 2017 01 : texte 

Position AMF DOC-2011-24 sur la rédaction des documents commerciaux et la commercialisation des OPC : texte

Position-recommandation AMF DOC-2013-13 sur la rédaction des documents commerciaux dans le cadre de la commercialisation des titres de créance structurés : texte

Recommandation ACPR 2016-R-04 du 13 décembre 2016 : texte

Recommandation ACPR 2010-R-01 du 15 octobre 2010 : texte